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星期五
2018年6月
文章来源： 君合法律评论
作者：刘世坚
清控伟仕咨询
近期参加《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）的座谈会，谈了几点初浅的意见，记录整理如下，聊作备忘。
立
法
目的
此次立法目的可以分为两个层次。
第一个层次，珍惜难得的立法窗口期，提炼并锁定近年来PPP领域内已经达成的共识（不限于各方完全认同的理念和概念，也包括一系列法律法规及政策性文件已经确定的重要内容），帮助PPP摆脱在红线边缘游走的尴尬境地，在最大程度上实现合法合规运作。唯如此，PPP才不至于昙花一现，甚至重蹈BT被打入政策冷宫的覆辙。
第二个层次，为了实现上述目标，PPP立法有“两个协调”和“一个冲突”需要解决。所谓“两个协调”，是指政策协调与部委协调；所谓“一个冲突”，则是指PPP模式本身与我国现有法律法规之间的矛盾与冲突。
以上述目的为标尺，我们可以逐条检验在PPP立法过程中需要解决的具体问题。如果不利于达成上述目标，甚至可能阻碍上述目标实现的，就应该是需要避免的，反之亦然。在这方面，征求意见稿做出的努力有目共睹，但是还有很大的改进空间。
两
个
协调
2014年以来，PPP领域所面临的政策及部委之间的竞争与协调问题，虽然不能说是愈演愈烈，但是也并无任何趋缓之势，相关政策导向也时有摇摆，并给实操层面带来较多困惑。征求意见稿显然关注到这个问题，也有意抓住解决这一问题的牛鼻子——政策制定权。对此我是深表赞同的！当然，如何从组织层面落实，也是一个不容回避的课题。跨部门的协调机构是否可以设置？如否，又如何解决政策制定效率与实践需求之间的矛盾？
需要注意的是，对于在政策层面已经稳定的概念和惯例，窃以为不宜回避或忽略。因为这样做既可能与主流政策导向发生偏离，也可能引发更新、更复杂的协调问题。举例而言，对于中发文件、国发文件及相关部门规章已经取得一致，或最起码表面上没有分歧的概念，如特许经营和政府购买服务的两分法，征求意见稿并未予以采纳，对业内产生较大心理及理论冲击。当然，对于特许经营与PPP的关系，还有特许经营与政府购买服务的区别，业内确有较多分歧，但是鉴于过往二十余年的实践，，还是建议慎重考虑。
一
个
冲突
对于PPP模式与我国现行法律法规之间的冲突，之前我们已经讲过很多，此处不再赘述。在这个方面，征求意见稿显然是有考虑的，只是字里行间，能够看出其左右为难、犹疑不决之处颇多，以至于未能对此形成预期突围，这是此稿让我感到失望的地方。
诚然，对于一个行政法规而言，PPP条例有太多不能承受之重。与上位法直接对冲肯定是不明智的，也是无用功。我们过去和今天之所以如此依赖规范性文件，也是这个道理。所以，对于PPP条例也不能过分苛求。但是，出路在哪里呢？
对照PPP实操层面的痛点、难点和尴尬点，厘清我们面对的主要法律冲突，为之留出必要的接口，等待更大层面的政策驱动（如供给侧改革、混合所有制改革等）红利，也许不失为一个办法。至于如何留出接口，此前国发文件在处理土地问题上的做法可供借鉴。
PPP项目中以土地使用权作价出资（入股）的规定，，保障项目建设用地。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施”），后来又陆续在《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号）、《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）、。目前，各地PPP项目中已逐渐有具体应用案例出现。
对于包括土地、国资、税收、担保、争议解决等问题在内的法律冲突难点，倘若暂时无法可解，PPP条例也可以考虑采取类似上述文件的做法，留有余地，引而不发，但不能不引。
两
条
路径
关于PPP条例的定位，大致有两个不同的方向。一是求细求全求360度无死角，搞定一切；二是追求最大公约数，在现有共识的基础上进行框架性立法，并留有余地和接口。而对于PPPers而言，我以为这是情感和理智的抉择。
基于上文所述的协调与冲突，我们需要做出的选择是显而易见的。以此为前提，我们还应当避免两个倾向。其一是缺乏顶层设计思考，为立法而立法；其二是迟疑摇摆，在关键问题不表态或态度暧昧，以至于条例出台后不能发挥应有的正面导向作用，反而成为PPP“违规式创新“的工具。在这方面，我们不是没有过教训啊。
总的来说，对于征求意见稿，我并没有大多数专家们那么失望，我也并不认为我们就比立法者高明。对于PPP，立法者是有全面理解的，也有其自己的逻辑与思考。只是角度不同，预期不同，心理落差难免而已。然，PPP立法行至中途，恰如中流击水，不进则退，大家还要齐心协力、携手共进才是！
